Mit Beschluss vom 07.11.2006 hatte das Bundesverfassungsgericht das Erbschaftsteuerrecht in seiner derzeitigen Ausgestaltung für verfassungswidrig erklärt und dem Gesetzgeber aufgegeben, bis spätestens zum 31.12.2008 eine gesetzliche Neuregelung zu schaffen. Obwohl das Bundeskabinett den Gesetzentwurf bereits am 11.12.2007 beschlossen hatte, ist derzeit noch ungewiss, wann das neue Erbschaftsteuerrecht kommt. Der zunächst einmal vorgesehene Termin zum 01.07.2008 wird sich nicht halten lassen und täglich ist in der Tagespresse über aufgeworfene Bedenken bis hin zur erneuten Verfassungswidrigkeit des neuen Erbschaftsteuerrechts zu lesen.  Der derzeitige Gesetzentwurf sieht grundsätzlich als Lösung vor,  sämtliche Vermögenswerte nach den Verkehrswerten zu bewerten,  im Gegenzug dafür die Freibeträge anzuheben und  Unternehmensübergänge erbschaftsteuerlich zu begünstigen, wenn eine langfristige Sicherung von Arbeitsplätzen über 10 Jahre und eine Betriebsfortführung über 15 Jahre erfolgt.  Vergünstigungen sind auch für Grundstücke vorgesehen, die zu Wohnzwecken vermietet werden. Die Anhebung der Freibeträge soll bewirken, dass durchschnittliche Vermögen erbschaftsteuerfrei auf die Nachkommen übergehen können. Die Tabelle auf Seite drei zeigt die alten und die neuen Freibeträge im Vergleich. Danach sieht es zunächst so aus, als sei ein reiner Berechnungsvorgang ausreichend, um zu entscheiden, ob auf der Grundlage des alten (niedrige erbschaftsteuerliche Werte  und niedrige Freibeträge) oder des neuen Erbschaftsteuerrechts (hohe Verkehrswerte und hohe Freibeträge) Vermögenswerte übertragen werden sollten. Das folgende Beispiel soll klar machen, dass es neben den rechnerischen Belastungen nach altem und neuem Recht noch weitere zu berücksichtigende Gesichtspunkte gibt.  Beispiel: Der Vater hat ein Einfamilienhaus mit einem erbschaftsteuerlichen Wert von 60.000,- Euro. Der Verkehrswert beträgt dagegen 450.000,- Euro. Überträgt er dieses nach altem Recht auf die Tochter, so ist diese Schenkung steuerfrei. Nach neuem Recht würde bereits Schenkungsteuer anfallen. Auch wenn der Verkehrswert der Immobilie nur bei 400.000,- Euro läge und damit die Übertragung auf die Tochter sowohl nach altem als auch nach neuem Recht schenkungsteuerfrei möglich wäre, ergäben sich Unterschiede. Nach dem neuen Recht ist der Freibetrag in Höhe von 400.000,- Euro aufgebraucht und dieser steht erst wieder nach weiteren 10 Jahren zur Verfügung. Nach dem alten Recht wird der Freibetrag aber nicht vollständig aufgebraucht, so dass bereits innerhalb der kommenden 10 Jahre weitere Schenkungen bis zur Höhe des noch nicht aufgebrauchten Freibetrags möglich wären. Außerdem würde man dem erbschaftsteuerlichen Grundsatz Rechnung tragen, möglichst frühzeitig Vermögen auf die Nachkommen zu übertragen, damit die Freibeträge und der 10-Jahreszeitraum optimal ausgenutzt werden und sich der Vermögenszuwachs möglichst schon bei den Nachkommen selbst bildet, um nicht teuer vererbt zu werden.  Entsprechend dem vorgenannten Grundsatz kann es auch sinnvoll sein, noch nach dem alten Erbschaftsteuerrecht gemäß § 13a ErbStG begünstigtes Betriebsvermögen zu übertragen, um der zukünftig geltenden 15-jährigen Behaltefrist für die Aufrechterhaltung der Steuervergünstigung so weit wie möglich zu entgehen. Hier dürfte insbesondere die Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften in Betracht kommen, wenn die (teilweise) Übertragung, insbesondere wegen nicht ausgenutzter Freibeträge noch erbschaftsteuerfrei erfolgen kann. Bei der Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaft ist allerdings Vorsicht geboten und darauf zu achten, dass die Beteiligten sich durch teilweise Übertragungen zur optimalen Ausnutzung der Freibeträge nicht die Vergünstigungstatbestände in der Zukunft zerstören, weil die erforderliche Beteiligungshöhe (mehr als 25%) nicht beim Übertragenden verbleibt und dieser damit später die Vergünstigungen bei der Übertragung der weiteren restlichen Beteiligung auf die Nachkommen nicht mehr in Anspruch nehmen kann. Mögliche Gestaltungen im Wege der Übertragung unter Lebenden müssen auf jeden Fall vor Inkrafttreten des neuen Erbschaftsteuergesetzes erfolgen, denn das neue Erbschaftsteuerrecht sieht lediglich ein Wahlrecht für das alte oder neue Recht bei Erwerben von Todes wegen in der Zeit vom 31.12.2006 bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts vor. Die erhöhten Freibeträge sind dabei vom Wahlrecht ausdrücklich ausgenommen. Letztlich könnte sich eine weitere Maßregel, nämlich die, abzuwarten, aus dem äußerst schleppenden Gesetzgebungsverfahren ergeben. Derzeit werden von maßgeblichen Gruppen noch eine Vielzahl von Änderungen gefordert. Einzelne wollen die Erbschaftsteuer sogar insgesamt abschaffen. Damit stellt sich die Frage, was eigentlich geschieht, wenn der Gesetzgeber es nicht mehr rechtzeitig mit dem neuen Gesetz schafft. Sollte man möglicherweise auf den 02.01.2009 warten oder gar am Neujahrstag zum Notar gehen, weil an diesem Tag alles ohne jede Schenkungsteuer übertragen werden kann? Das mag eher theoretisch, aber sicher nicht völlig auszuschließen sein. Praktisch relevant ist vielleicht die Frage, was mit dem neuen Erbschaftsteuerrecht geschieht, wenn dieses erneut vom Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig verworfen wird. Verfassungsrechtliche Bedenken an dem neuen Recht werden von vielen geäußert. Auch der Bundesfinanzhof hatte in seinem Vorlagebeschluss verfassungsrechtliche Bedenken an Teilen der Begünstigungsregelung von Betriebsvermögen geäußert, über die das Bundesverfassungsgericht in seinem Verfahren im Jahr 2006 nicht zu entscheiden brauchte. Ganz grundsätzlich wird aber die Frage zu beantworten sein, ob die vom Gesetzgeber zur Sicherung von Arbeitsplätzen eingefügte Regelung einen ausreichenden Differenzierungsgrund für die Vergünstigung von Betriebsvermögen darstellt. Auch durch die Neuregelung wird nur inländisches Betriebsvermögen begünstigt, was offensichtlich EU-rechtswidrig ist. Das hat der EuGH in seiner am 17.01.2008 ergangenen Entscheidung im Hinblick auf die Benachteiligung von ausländischem landwirtschaftlichem Betriebsvermögen klar gestellt. Entsprechendes wird für anderes Betriebsvermögen gelten. Es kann meines Erachtens nicht ernsthaft darüber diskutiert werden, ob eine europarechtswidrige Regelung zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung nach der Verfassung angeführt werden kann, sondern dies ist zu verneinen. Damit wäre das neue Erbschaftsteuerrecht in einem seiner Kernpunkte europarechts- und verfassungswidrig. Es stellt sich dann die weitere Frage, wie das Bundesverfassungsgericht damit umgeht, wenn auch das neue Recht verfassungswidrig ist. Gibt es dann eine erneute Übergangsregelung, die es dem Gesetzgeber letztlich möglich machen würde, sich von einem verfassungswidrigen Gesetz zum nächsten zu „hangeln“, um insgesamt nie zu einer verfassungsgemäßen Erbschaftsbesteuerung zu gelangen? Das dürfte das Bundesverfassungsgericht wohl nicht akzeptieren, wenn es sich nicht selbst in Frage stellen will. Unser Autor Rechtsanwalt Dr. Ralf Eckert ist Fachanwalt für Steuerrecht in Eching bei München. Vor der Gründung der eigenen Kanzlei war er in einigen der führenden Wirtschaftskanzleien im Bereich Steuerrecht tätig. Außerdem ist Herr Dr. Eckert Autor zahlreicher Fachpublikationen. Er steht Ihnen für den fachlichen Austausch unter kanzlei@kfup.com oder telefonisch unter 089 / 312 034 40 gerne zur Verfügung.